Sul ddl Zan solo mezze verità

Infine sembra ormai prossimo l’approdo in Commissione Giustizia del Senato della tanto dibattuta proposta di legge ribattezzata con il nome del suo promotore, il deputato democratico Zan. Nonostante l’approvazione da parte della Camera a Novembre, infatti, il testo è stato “vittima” di una politica temporeggiatrice, acuita certamente dal protagonismo assoluto della pandemia che ha inevitabilmente deviato i lavori parlamentari altrove. Tuttavia, la calendarizzazione segna soltanto l’inizio di un percorso accidentato, segnato da oggettive difficoltà legate alla complessità del tema, ma anche da tensioni politiche ed ideologiche. L’ ostruzionismo è assicurato, ma sono state anche anticipate delle “controproposte” provenienti dai partiti storicamente contrari alla riforma, anche se ad oggi non si hanno informazioni più precise. Ciò che al momento tiene campo però è la mole di critiche di cui il disegno di legge è oggetto.

Prima di addentrarsi nel merito delle singole osservazioni conviene però soffermarsi molto brevemente su cosa fa davvero questo disegno di legge, perché da un punto di vista puramente formale si tratta di una semplice modifica ad una fattispecie penale preesistente, ossia l’articolo 604-bis del Codice penale (Propaganda ed istigazione a delinquere per motivi di discriminazione razziale, etnica o religiosa). Più precisamente, si vanno ad aggiungere ulteriori e nuove voci all’ elenco dei fattori rispetto ai quali può accertarsi un’ istigazione alla discriminazione o un atto di discriminazione (lett. a)), un’ istigazione alla violenza, la commissione stessa di una violenza o ancora l’istigazione alla provocazione alla violenza (lett.b)), ossia il sesso, il genere, l’orientamento sessuale, l’identità di genere e la disabilità.

All’articolo 604-bis del codice penale sono apportate le seguenti modificazioni:
[…]

d) la rubrica è sostituita dalla seguente: « Propaganda di idee fondate sulla superiorità o sull’odio razziale o etnico, istigazione a delinquere e atti discriminatori e violenti per motivi razziali, etnici, religiosi o fondati sul sesso, sul genere, sull’orientamento sessuale, sull’identità di genere o sulla disabilità ».

Si riporta un estratto della proposta di legge, specificamente la modifica della rubrica, ossia dell’intitolazione dell’articolo. Si può notare quali sono i fattori di discriminazione preesistenti e quelli che verrebbero aggiunti.

Lotta contro le discriminazioni e libertà di espressione

Nel dibattito pubblico l’argomentazione per cui il ddl Zan lederebbe gravemente la libertà di rango costituzionale (art. 21) di manifestazione del pensiero è a dir poco abusata. Eppure non possiamo esimerci dal dedicarle attenzione, trattandosi di un punto capitale. Riassumendo, l’approvazione della legge esporrebbe alla “mannaia penale” esternazioni esplicitamente contrarie alle relazioni omosessuali, al riconoscimento della “fluidità” del genere, all’omosessualità in generale. Tali preoccupazioni vengono sollevate principalmente da organizzazioni politiche e/o civili vicine agli ambienti cattolici (conservatori) nel timore che possa incidere negativamente anche sulla libertà religiosa e sulla libertà di insegnamento ed istruzione all’interno dei singoli nuclei familiari.
Tuttavia basterà in primo luogo ricordare come esistano già figure di reato che puniscono alcune forme di espressione (ingiuria, diffamazione, istigazione a delinquere ecc…) nonché il fatto che lo stesso ddl Zan non fa altro che articolare ulteriormente una fattispecie penale già presente da tempo: discriminare o istigare alla discriminazione, così come compiere atti di violenza o istigare in tal senso in base a fattori discriminatori, è già reato e tale rimarrà, solamente la tutela verrà ampliata ad un ulteriore novero di soggetti. In secondo luogo, la libertà di espressione trova già tutela ai sensi dell’articolo 51 codice penale, il quale qualifica l’ “esercizio di un diritto” come una “scriminante”, ossia un fattore che priva il comportamento dell’antigiuridicità che altrimenti lo qualificherebbe come reato. Non è facile dire con esattezza dove finisca l’esercizio del diritto e dove inizi invece il compimento del reato, ma possiamo fare qui riferimento almeno al criterio della continenza formale e della correttezza: un’ opinione, anche duramente critica, “civilmente” espressa, magari pure argomentata e documentata, non configurerà mai un reato.

Qui un chiaro esempio di cosa significa non aver ben capito il funzionamento del nostro ordinamento penale in materia di “reati di opinione”. La concezione religiosa del matrimonio rimarrà una prerogativa della Chiesa e dei suoi fedeli, così come intatta rimarrà la possibilità di diffondere questo pensiero e di opporsi all’estensione del matrimonio civile agli omosessuali.


A ciò si aggiunga che il testo parla di “istigazione” e “provocazione”(l’addizione di cui trattiamo non riguarda infatti il reato di propaganda), figure che si concretizzano alla luce dell’idoneità della parola a incoraggiare, attizzare atteggiamenti discriminatori o violenti. Infine, si aggiunga per completezza che un criterio interpretativo ampiamente utilizzato nei tribunali, ed avallato dalla stessa Corte Costituzionale, è quello dell’”interpretazione conforme”, in virtù del quale fra più opzioni possibili il giudica dovrà optare per l’interpretazione della norma conforme a Costituzione, quindi rispettosa della libertà di espressione.

Cambiare la società con il diritto penale?

Un’altra critica si concentra piuttosto sul ”come”, contestando il ricorso ad uno strumento, il diritto penale, che dovrebbe per sua stessa natura fungere da extrema ratio ed a tutela di beni giuridici comunemente accettati e condivisi. Ne conseguirebbe che promuovere l’avanzamento culturale e sociale attraverso la repressione costituisce un abuso, magari anche un fattore di ulteriore tensione sociale. Parallelamente, gli stessi esponenti lamentano una “duplicazione” di una protezione già esistente e garantita dalla circostanza aggravante ex. art. 61.1 (reato commesso per motivi abietti o futili). Senonché l’intervento del disegno di legge si giustifica guardando semplicemente (ancora una volta) a ciò che vuole integrare, ossia delle figure di “delitti contro l’uguaglianza”: possiamo forse negare che sesso, genere, orientamento sessuale, identità di genere e disabilità sono ancora oggigiorno dei fattori di “diversità” spesso presi di mira e sviliti, al pari della religione, dell’etnia e della “razza” ? In secondo luogo, occorre precisare che le circostanze sono “accidenti” di un reato già perfetto, mentre le modifiche del ddl Zan operano su una figura autonoma, di per sé applicabile. Sinteticamente, laddove una circostanza inasprisce la sanzione perché ad esempio la vittima è (anche per mera casualità) una donna, il nuovo articolo 604-bis inquadra atti di discriminazione e violenza compiuti contro una persona per il solo fatto di essere donna, omosessuale ecc... La differenza sul piano qualitativo esiste.

Nemmeno le femministe lo vogliono?

Intesa quantomai curiosa, quella fra alcune organizzazioni femministe e movimenti “anti-ddl Zan” viene spesso usata come leva per minare la credibilità del provvedimento. Eppure siamo di fronte ad una imperdonabile banalizzazione della galassia e del pensiero femminista, composta invero da diversi orientamenti più o meno progressisti o conservatori. Nello specifico, i gruppi avversi al disegno di legge appartengono a quella che potremmo definire una sorta di “vecchia guardia” molto legata alla specificità biologica del sesso femminile, quindi non surrogabile con l’identità di genere: il timore è quello per cui il concetto di “donna” divenga a disposizione di chiunque voglia qualificarsi come tale, quindi oggetto di impadronimento da parte di “estranei”. E’ noto l’atteggiamento diffidente (eufemisticamente parlando) che questi movimenti nutrono per il fenomeno del transessualismo. L’identità di genere rappresenterebbe in sostanza un cavallo di Troia per l’annichilimento della femminilità pura.
Occorre però precisare che oggigiorno l’universo femminista è in realtà per la maggior parte ampiamente favorevole all’introduzione del concetto di identità di genere ed ha lasciato alle spalle le posizioni di intransigenza sopracitate.

La posizione delle cosiddette TERF (Trans-exclusionary radical feminists) ha scatenato vivaci, e spesso violente, reazioni all’interno della stessa comunità femminista. Anche personaggi di spicco come la scrittrice J.K. Rowling sono stati “toccati” dalle critiche per le loro posizioni

L’identità di genere applicata al diritto penale

Le critiche non arrivano solo da “destra”, ma le voci dissenzienti si fanno sentire anche all’interno dello stesso fronte progressista. Alcune senatrici del Pd in particolare, si sono mostrate perplesse non tanto riguardo all’impianto generale ed agli obiettivi, bensì con riferimento all’inserimento dell’espressione “identità di genere”. Fra tutte la presidente della Commissione femminicidio al Senato Valeria Valente, la quale in un’intervista a Open ha affermato che l’introduzione di tale espressione “crea alcune incertezze e potrebbe rischiare l’incostituzionalità per eccessiva vaghezza”. Quello a cui l’onorevole Valente fa riferimento non è altro che il principio di “sufficiente determinatezza-tassatività” della norma penale, vale a dire la capacità della regola di descrivere in modo limpido e comprensibile la condotta vietata in tutti i suoi elementi costitutivi. Non devono, in sostanza, esserci eccessivi margini di equivocità nella formula.
Se ora invece volgiamo l’attenzione al concetto di identità di genere constatiamo come per sua stessa natura sia difficilmente inquadrabile in una precisa fenomenologia, la sua cifra è la sua potenziale mutevolezza, fluidità. Il genere viene descritto difatti come uno “spettro”, cioè una serie di situazioni senza soluzione di continuità fra le quali l’individuo può nel corso della sua vita transitare. Secondo la filosofa statunitense Judith Butler, ad esempio, l’identità di genere è “un’incessante attività in svolgimento[…] una pratica di improvvisazione all’interno di una scena di costrizione”. Per dare ulteriore conferma a questo carattere “dinamico” si può guardare ad alcune delle classificazioni esistenti: agender, pangender, gender fluid, demiboy e demigirl ed altre. Ciò testimonia che il fenomeno dell’identità di genere è restio a lasciarsi categorizzare, classificare proprio perché nella sua soggettività è incontenibile e libero. Tutto ciò però significa anche che non è osservabile, o meglio “apprezzabile”, valutabile, perscrutabile in un caso concreto, soprattutto da parte di un terzo come il giudice. Per fare un confronto nel 1981 la Corte Costituzionale dichiarò illegittimo l’articolo 603 c.p. proprio in quanto contrastante con il suddetto principio: la norma individuava il reato di plagio, descritto come il fatto di sottoporre ”una persona al proprio potere, in modo da ridurla in totale stato di soggezione”. I giudici ritennero che il concetto di “totale stato di soggezione” non fosse facilmente definibile e quindi inequivocabilmente riconoscibile in un caso concreto, nello specifico riscontrando “l’imprecisione e l’indeterminatezza della norma, l’impossibilità di attribuire ad essa un contenuto oggettivo, coerente e razionale e pertanto l’assoluta arbitrarietà della sua concreta applicazione”.

Un tentativo di rappresentazione dello spettro di genere a livello bidimensionale. Si può notare che, mentre gli estremi male/female sono chiaramente individuati, man mano che ci si sposta verso il centro del grafico l’individuazione di categorie non è nemmeno una preoccupazione.


E’ stato obiettato che la stessa Corte Costituzionale ha, nel 2015 e nel 2017, attribuito esplicitamente rilevanza all’identità di genere (Sentt. 221/2015 e 180/2017), il che è senz’ombra di dubbio vero, ma, a modesto parere di chi scrive, occorre fare due precisazioni. Innanzitutto nelle decisioni viene con fermezza ribadita la necessità di serietà ed univocità del cambio di genere ai fini della rilevanza dello stesso per le modificazioni anagrafiche. In secondo luogo, un conto è la rivendicazione della propria identità di genere come aspetto della propria personalità ed individualità e la relativa pretesa che essa trovi riconoscimento nei documenti ufficiali, altra cosa è il ricorso alla medesima “categoria dell’essere” per qualificare comportamenti di terzi come leciti o meno. In sostanza, se il carattere dinamico dell’identità di genere è perfettamente accolto in quanto espressione del proprio Io (o meglio, self-id), esso non si presta altrettanto bene ad essere un elemento costitutivo di un reato.

Non buttare il bambino con l’acqua sporca

Quanto appena illustrato non costituisce un buon motivo per stralciare il ddl Zan né da adito alle critiche, spesso pretestuose, che al contrario abbiamo cercato di smontare sopra. Libertà di espressione, pace sociale e tutela delle donne non sono in pericolo né tantomeno la riforma rappresenta un cavallo di Troia per instillare la “teoria del gender” negli infanti. Quello che invece preoccupa è l’odiosità e la velenosità di certi tristi episodi che vedono vittime persone colpevoli di essere se stesse e di amare. Il principale elemento di critica probabilmente è anche facilmente risolvibile attraverso, ad esempio, una modifica che renda l’individuazione dell’identità di genere meno aleatoria, magari ancorandosi alla giurisprudenza della Consulta sopracitata, oppure lasciando il solo riferimento al genere o ancora predisponendo un regime di responsabilità civile piuttosto che penale (più flessibilità e…odiare costerebbe comunque!). D’altra parte tutte queste stancanti riflessioni potrebbero essere risolte semplicemente dando un’occhiata al di fuori dei nostri confini: l’articolo 225-1 del codice penale francese enumera un insieme notevolmente lungo di possibili fattori di discriminazione, dal patronimico, alla stato di gravidanza passando per l’identità di genere e le caratteristiche genetiche. Posso confermare che in Francia esistono ancora uomini e donne e che la civiltà non è giunta al termine. La redazione ha già preso posizione a riguardo con il suo editoriale del 24 Marzo (https://lariosteo.it/2021/03/24/editoriale-omofobia/) : un intervento del legislatore è necessario, e presto.

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