Costituzionalismo pandemico

L’epidemia di Covid-19, si sa, ha sovvertito alcuni capisaldi che sembravano irremovibili: l’estraneità dello Stato dagli assetti produttivi, le regole del fiscal compact europeo, l’assoluto rigetto per qualsiasi forma di mutualizzazione del debito pubblico fra Paesi europei, giusto per citarne alcuni. Il potenziale eversivo di questo virus è quantomeno pari alla sua distruttività sul piano sanitario ed economico, e di ciò ce ne renderemo conto meglio quando potremo analizzare freddamente ciò che attualmente ci pare caotico ed insensato.
Ma c’è un altro ambito che, mi pare, ha in particolar modo agito da protagonista, fornendo strumenti e criteri per valutare, giudicare ed eventualmente criticare la reazione dello Stato alla crisi, ossia quello del diritto pubblico, la branca del diritto che studia l’interazione reciproca fra i poteri dello Stato e fra questi ed i cittadini. Senonché indicazioni di principio sono spesso state brandite ciecamente come clave alla stregua di formule generali incontrovertibili ed autoevidenti: paradossalmente, ad esempio, gli instancabili “libertari”, i fautori dell’intangibilità delle libertà, hanno costituito una seria spina del fianco per chi propugnava giri di vite e restrizioni in nome della salute pubblica. Di seguito si proverà a fornire un inquadramento massimamente sintetico di alcune delle più importanti questioni emerse.

Dei confini dei diritti e delle libertà
Una delle norme di apertura della Costituzione è specificamente dedicata al riconoscimento delle prerogative individuali fondamentali ed inviolabili. Si tratta dell‘articolo 2 il quale statuisce che “la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità“, imponendo altresì l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale. Tale disposizione sancisce in primo luogo il principio personalista sotteso all’intero ordinamento costituzionale, ossia la centralità e la preminenza delle prerogative dell’individuo, come singolo e come essere sociale, su quella che potremmo definire “ragion di Stato”. L’ uomo, sostanzialmente, è fine e non mezzo (“non la persona è per lo Stato, ma lo Stato è per la persona” è la formulazione del costituzionalista Mortati). In secondo luogo pone un pesante limite alla potestà statale, che non può violare tali diritti né comprimerli arbitrariamente, ma soltanto laddove vengano in rilievo interessi e valori altrettanto dirimenti e comunque attraverso le forme e gli strumenti prestabiliti. E’ chiaro dunque come i concetti di “diritto” e “libertà” non vadano intesi in senso assoluto, ossia come entità astratte, avulse dalle dinamiche concrete nelle quali si svolgono e, spesso, entrano in conflitto. In sostanza, avere un diritto non significa necessariamente poterlo esercitare a piacere, eventualmente anche a danno degli altri consociati. Non a caso difatti, laddove si analizza un diritto, la prima cosa di cui si tratta è il suo contenuto, la seconda i suoi limiti “interni” ed “esterni”. Il problema quindi non è se i diritti, ancorché di natura costituzionale, possano o meno essere limitati, ma in che misura. A tal proposito occorre quindi accennare alle categorie concettuali base che solitamente guidano l’inteprete in tale valutazione, ossia i principi di ragionevolezza e di proporzionalità. Il principio di ragionevolezza impone che la limitazione stessa sia coerente e funzionale all’obiettivo perseguito (ad esempio, alla luce di tutti i protocolli sanitari adottati, è ragionevole imporre la chiusura delle scuole in tutto il territorio nazionale?).Il principio di proporzionalità ,d’altra parte, prevede che la compressione del diritto debba essere limitata allo stretto necessario al raggiungimento del fine per cui in primo luogo si è deciso di restringere le prerogative dell’individuo, non di più. Per riprendere le parole della Corte Costituzionale, “il test di proporzionalità […] richiede di valutare se la norma oggetto di scrutinio, con la misura e le modalità di applicazione stabilite, sia necessaria e idonea al conseguimento di obiettivi legittimamente perseguiti, in quanto, tra più misure appropriate, prescriva quella meno restrittiva dei diritti a confronto e stabilisca oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento di detti obiettivi” (ci si può ad esempio chiedere se sia proporzionale o meno la chiusura totale di bar e ristoranti anche nei giorni feriali oppure se lo sia la chiusura anticipata alle 18 piuttosto che alle 20). Come si è poi osservato in dottrina, la circostanza che determinate limitazioni ineriscano ad uno stato emergenziale muta sensibilmente la portata applicativa dei suddetti criteri “rendendo ragionevole, per la salvaguardia di quello (il diritto, ndr) più direttamente minacciato, la compressione di diritti e interessi in conflitto, a volte attingendo anche il loro nucleo essenziale” In concreto applicare questi parametri è assai arduo e, personalmente, non vedo come si possa dare risposta senza rivolgersi a parametri scientifici ai quali siamo ormai abituati.

Marta Cartabia, ex presidente della Consulta, ha affermato nella sua relazione del 28 aprile 2020 sull’operato della Corte nel 2019 che “la Costituzione non è insensibile al variare delle contingenze, all’eventualità che dirompano situazioni di emergenza, di crisi, o di straordinaria necessità e urgenza” e che è essa “con il suo equilibrato complesso di principi, poteri, limiti e garanzie, diritti, doveri e responsabilità, a offrire alle Istituzioni e ai cittadini la bussola necessaria a navigare “per l’alto mare aperto” dell’emergenza e del dopo-emergenza”; immagine di Repubblica

Quale strumento normativo?

Sicuramente uno dei protagonisti dell’anno appena trascorso è il D.P.C.M., che per la sua “atipicità”, o comunque il suo carattere inusuale, ha da subito attirato l’attenzione di opinionisti e comuni cittadini. “Cosa dice il d.p.c.m (o Conte)?”, “quando esce?”, “ma è legittimo comprimere così libertà fondamentali?”. In questo caso il problema si sposta sul mezzo attraverso il quale le prerogative dei singoli possono essere sacrificate. E’ evidente che, data la delicatezza della materia, l’ordinamento costituzionale richiede uno strumento qualificato, capace di garantire che l’operazione non sia arbitraria. Introduciamo quindi l’istituto della riserva di legge, la quale appunto impone che sia la legge a disciplinare un determinato ambito, in quanto essa è il prodotto di un procedimento come quello parlamentare complesso e connotato da dialettica, dalla pubblicità dei lavori nonché da altre forme di controllo (es. sindacato di costituzionalità). Ai sensi dell’articolo 16 ,ad esempio, la libertà di circolazione (ma come ben sappiamo, le prerogative interessate dai provvedimenti del Governo sono ben di più!) non può essere limitata se non dalla “legge […] in via generale per motivi di sanità e sicurezza“. Ora, trattandosi il d.p.c.m. di un provvedimento di natura amministrativa, sostanzialmente monocratico e sottratto anche al controllo preventivo del Presidente della Repubblica in sede di emanazione, in astratto i sospetti di illegittimità possono risultare più che fondati, tuttavia i provvedimenti del Presidente del Consiglio in realtà trovano un “aggancio” in una fonte primaria, ossia il decreto legge 19/2020, il quale prevede che “possono essere adottate, secondo quanto previsto dal presente decreto, una o più misure di cui al comma 2” (segue un elenco che tipizza tutta una serie di misure attuabili, dalla limitazione della circolazione dei cittadini alla interruzione delle attività didattiche, dalla limitazione o sospensione di attività imprenditoriali o professionali alla sospensione delle cerimonie civili e religiose e così via) e che tali misure sono adottate “con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri” (art. 2), attraverso un procedimento pur sempre formalmente monosoggettivo, ma che prevede poteri di iniziativa e facoltà di consultazione di altri soggetti, quali ministri e Presidenti di Regione. Non dimentichiamo inoltre che a legittimare i decreti del Presidente del Consiglio vi sono anche le disposizioni del Codice della Protezione Civile in materia di dichiarazione e gestione dello stato di emergenza (articoli 23 e ss.). Ma ciò non basta, perché se fosse sufficiente il semplice intervento di una fonte primaria potrebbe configurarsi facilmente una forma di abuso attraverso la figura della “delega in bianco“, per cui sostanzialmente si lascia carta bianca all’organo delegato su quali misure prendere e sul contenuto da affidare ad esse, risolvendosi in un’elusione della riserva di legge e del più generale ed immanente principio di legalità. Ed il problema, seppur con diverse oscillazioni, è questo, ossia quanta specificità, quanta precisione deve instillarsi nella legge a monte ed invece quanta libertà di azione, in sostanza quanta discrezionalità, può invece essere attribuita in questo caso al D.P.C.M. A riguardo, in una sua sentenza la Corte Costituzionale ha affermato che “è conforme a Costituzione la possibilità che alle autorità amministrative siano affidati i poteri di emissione di provvedimenti diretti ad una generalità di cittadini, emanati per motivi di necessità ed urgenza, con una specifica autorizzazione legislativa che però, anche se non risulti disciplinato il contenuto dell’atto (che rimane, quindi, a contenuto libero), indichi il presupposto, la materia, le finalità dell’intervento e l’autorità legittimata“. Un’altra recente (2019) pronuncia del Consiglio di Stato si spinge anche oltre, affermando che “il potere di ordinanza è un «potere atipico» che
deroga, in parte, al principio di legalità sostanziale nel senso che il legislatore si limita a
«nominare» il provvedimento da adottare, prevedendo generali presupposti legittimanti, quali
la necessità e l’urgenza, e demandando, per la definizione del suo contenuto, al potere determinativo della stessa amministrazione. Tale deroga si giustifica […] in ragione dell’esigenza
di assicurare la cura concreta ed immediata di taluni interessi ritenuti prevalenti che richiedono un intervento immediato ed urgente che, in quanto tale, non sarebbe compatibile con una
rigida predeterminazione legale del contenuto dell’atto da adottare
“. Pare tuttavia lecito dubitare dell’esatta trasponibilità di un meccanismo di siffatto tipo alle restrizioni di diritti fondamentali. Se c’è però una cosa su cui la dottrina converge è la predilezione per il decreto legge quale strumento regolativo delle crisi in luogo dei d.p.c.m: esso è infatti predisposto dall’articolo 77 precipuamente per situazioni “di straordinaria necessità ed urgenza” che per loro stessa natura impongono una reazione non differibile. Esso rappresenta uno strumento normativo formidabile nelle mani del Governo, ma che allo stesso tempo mantiene intatte le prerogative del Parlamento. Lascia un po’ perplessi dunque il fatto che uno strumento così abusato nel corso dei decenni non sia stato usato proprio in una situazione per la quale era stato concepito in sede costituente.

E poi?

Quanto si è cercato di esporre sinteticamente sopra di certo non esaurisce la varie sfaccettature della problematica della limitazione dei diritti fondamentali, ancora in procinto di essere compiutamente sviscerata dagli esperti del settore. Né d’altra parte alcune prime pronunce nel senso della illegittimità dei provvedimenti emesse da alcuni tribunali ordinari, come quello di Roma e Frosinone, possono permetterci di delineare un orientamento giurisprudenziale maggioritario (come invece hanno dato l’impressione di voler far intendere alcuni giornali d’opposizione). Possiamo però con certezza affermare che d’ora in poi ogni manuale di diritto costituzionale e amministrativo dedicherà alcune pagine all’esperienza di quest’anno.
La pandemia ha poi aperto differenti ed ulteriori spazi di tensione dell’assetto costituzionale (basti figurarsi la difficile dialettica Stato – Regioni, la quale meriterebbe probabilmente una rubrica apposita) destinati a moltiplicarsi nei mesi a venire: si pensi ad esempio alla stessa progettazione della spesa dei fondi europei ed alla connessa disputa circa la sua “burocratizzazione” o “parlamentarizzazione”, alla discussione sull’opportunità dell’obbligo vaccinale o ancora le previsioni circa la prossima evoluzione delle democrazie parlamentari occidentali a seguito di sconvolgimenti che gravano su una situazione di crisi già riconosciuta. Da qui in avanti sarà nostro compito, giovani generazioni e futura classe dirigente, riconoscere e comprendere le principali criticità del nostro sistema e lavorare in sintonia oppure in contrasto con la classe politica per un processo di rigenerazione e rinnovamento.

Ho cura di riportare di seguito alcune fonti utilizzate e che possono essere d’aiuto anche al diligente lettore:
– https://www.rivistaaic.it/it/rivista/ultimi-contributi-pubblicati/massimo-luciani/il-sistema-delle-fonti-del-diritto-alla-prova-dell-emergenza
– https://www.osservatorioaic.it/it/osservatorio/ultimi-contributi-pubblicati/marina-calamo-specchia/principio-di-legalita-e-stato-di-necessita-al-tempo-del-covid-19
– http://www.forumcostituzionale.it/wordpress/?p=14095
– http://www.lacostituzione.info/index.php/2020/12/30/la-pandemia-i-dpcm-e-il-giudice-untorello-breve-nota-a-trib-roma-sez-vi-ord-16-dicembre-2020/
– http://www.giuri.unife.it/it/coronavirus/diritto-virale/democrazia-e-tutela-dei-diritti-fondamentali-ai-tempi-del-coronavirus

 

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